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Seguramente los lectores de éste Blog habrán escuchado en los últimos meses las noticias relacionadas con los carteles de los fabricantes de pañales y de papel higiénico, y del mismo modo, habrán escuchado que en gran parte la detección de esta situación se ha debido a las confesiones que han hecho participantes de los mismos acuerdos. La pregunta es: ¿Qué es un cartel y en qué consiste esa confesión que se conoce como delación?

Quizás recordarán cuando hablamos del significado del derecho de la competencia que su fin esencial es la existencia de una competencia leal que permita variedad de productos, servicios, precios y calidades, procurando la eficiencia del aparato productivo y el beneficio del consumidor.

Desafortunadamente las empresas en muchos eventos adoptan una posición que puede resultarles “cómoda”, es entonces cuando promueven pactos con sus competidores a efectos de definir el precio de los productos o servicios que comercializan, repartirse el mercado y las cuotas de producción, dejando así de preocuparse por uno de los principales factores que les podría impedir la obtención de los beneficios esperados (sus competidores). La no realización de estos acuerdos se materializaría seguramente en una baja de precios, por tal razón, los empresarios dejan de ser competidores y se convierten en “socios”, comportándose como un monopolio. Esto, como es de esperarse, repercute en la mayoría de escenarios negativamente afectando el mercado y sobre todo a los consumidores. Todo lo anterior es lo que se entiende a grosso modo como un cartel.

¿Pero, todos los pactos entre competidores son perjudiciales? La respuesta es no. Pensemos en las sinergias o colaboraciones que permiten ser más eficientes -lo cual deberá reducir costos y/o bajar precios- o necesarios para crear nuevos productos o servicios que generen beneficios al mercado y a los consumidores. Así las cosas, los casos deben analizarse separadamente y visualizar los particulares efectos que producen.

Es lo mismo que ocurre con las integraciones empresariales (V.g Alianza Summa en aviación o Bavaria y Cervecería Leona), en esencia reducen la competencia, donde habían dos ahora hay uno, pero no en todos los casos  limitan significativamente la competencia o producen efectos negativos que impidan su aprobación.

Ahora bien, cuando existen carteles -como podrán suponer- nadie inteligente pensará en dejar evidencias de tales acuerdos, sobre todo si es consciente de su ilegalidad. Aún así, se han revelado acuerdos escritos y claros, correspondencia cruzada, correos electrónicos u otros medios similares que han demostrado su existencia. Pero así como todos aprendemos de la experiencia, los implicados cada vez son mas cautelosos y minuciosos para no dejar “huellas” del ilícito. Esto ha llevado a crear la figura de la delación, que no es otra cosa que generar incentivos para que los miembros del cartel delaten” a sus socios a cambio de evitar la sanción o cuando menos reducirla.

Esta figura de origen estadounidense ha dado buenos resultados, no solo en este país, sino en otras regiones como la Unión Europea. En Colombia se implementó con la reforma realizada con la Ley 1340 de 2009, la cual tiene el nombre de “Beneficios por Colaboración con la Autoridad”. Como también podemos suponer, delatar  a alguien en un acto ilícito genera riesgos diversos para el delator, tales como represalias o incluso amenazas de muerte.

Los incentivos para efectuar la delación frente a la SIC son relativos en la medida que queda a juicio de la Autoridad determinar si la información, pruebas y colaboración suministradas por el delator fueron suficientes o efectivas como para brindar dichos beneficios. Puede ocurrir que no se le exonere de la multa o se haga de forma parcial, al igual que puede suceder que pierda su prelación en el tiempo, debiendo el delator analizar la relación costo – beneficio y de esta manera determinar si corre el riesgo.

Del mismo modo, el promotor o incitador de la conducta no puede ser objeto de los beneficios, entre otras razones para no generar incentivos a crear carteles, donde el “cerebro” del acuerdo anticompetitivo se beneficia de su conducta delatando su propia creación y a quienes él mismo incitó a llevarla acabo, pudiendo alcanzar la exclusión de la multa, mientras los demás asumen las consecuencias de la investigación. Pero esta circunstancia también puede llevar a que la figura quede obsoleta, sobre todo porque son los promotores quienes pueden -en principio- ofrecer la mejor información y material probatorio que develen el ilícito. Además, cabe la preguntar: ¿Cómo saber exactamente sí una persona puede clasificarse como incitador o promotor?

De otra parte, no existe una adecuada coordinación de este sistema de beneficios con el ordenamiento penal, de forma tal que lo confesado ante la SIC se proteja frente a las conductas penales que se puedan configurar (estafa, falsedad, etc.) de manera tal que se le excluya de responsabilidad o se reduzcan significativamente las penas, multas o sanciones derivadas. Así las cosas, el delator puede que ante la SIC sea excluido de la multa, total o parcialmente; con la inseguridad y riesgos que debe asumir; sin embargo, no quedará exento de responder ante la justicia penal por los delitos que se hayan configurado, lo cual claramente es un desestimulo para quien esté pensando en delatar.

En materia de pactos o acuerdos en licitaciones públicas existe un beneficio penal que en el mejor de los casos solo rebaja una tercera parte de la pena, 40% de la multa, pero con una inhabilidad para contratar con el Estado de 5 años. Esto, siempre y cuando le hayan concedido la exoneración del total de la multa que le hubiera podido imponer la SIC. De igual forma que en lo analizado previamente, es un claro desincentivo a confesar, donde el delator igual tendría que responder ante la justicia penal, teniendo que pagar gran parte de la pena,  de la multa y quedar inhabilitado para contratar con el Estado.

Como vemos, la figura tiene elementos interesantes para revelar carteles y se sabe de su éxito en otros países, pero a la vez posee lagunas o escenarios que pueden hacerla inoperante o con bajas posibilidades de que los participantes del acuerdo se animen a confesar.

Es importante analizar la evolución de esta figura, corregir sus inconsistencias, y  materializarla en resultados concretos y positivos. Por ahora vemos los primeros ejemplos de su uso, pero aun no sabemos si el delator cumplió su propósito y la SIC logró concluir las investigaciones con resultados favorables, generando efectos disuasivos en la creación de carteles. Ciertamente mas adelante volveremos a hablar de este tema y profundizaremos sobre sus características.